Любой участник закупки, в том числе освобожденный от уплаты НДС и применяющий УСНО, вправе участвовать в закупках.

Закон №223-ФЗ не допускает устанавливать два значения начальной (максимальной) цены договора (далее – НМЦД) (с НДС и без НДС). Заказчикам следует указывать одну НМЦД для всех участников независимо от их системы налогообложения, указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС.

Спорный вопрос об учете НДС возникает при оценке заявок участников с разной системой налогообложения, и поскольку в Законе №223-ФЗ нет прямого запрета на применение разных способов оценки заявок, заказчики нередко этим пользуются и применяют различные условия оценки заявок.

Когда заказчик оценивает предложения участников по схеме «в цену включены все расходы, в том числе налоги», преимущество в виде дополнительной прибыли получают участники, которые не платят этот налог. Если оценка производится по схеме «без налогов» (сравнение заявок за вычетом НДС), плательщики налога на добавочную стоимость ограничены в конкуренции, т. к. их цена с НДС в закупках выше, а заказчик экономит денежные средства и оптимизирует расходы.

Практика показывает, что позиция контролирующих органов по этому поводу разнится.

Одни считают нарушением Закона №223-ФЗ применение к оценке заявок подхода по схеме «без налогов», обосновывая это тем, что заказчики не имеют правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Ссылка на нормативно-правовые акты:

1. Определение Верховного суда Российской Федерации от 23 апреля 2021 г. №307-ЭС20-21065: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-sudebnoi-kollegii-po-ekonomicheskim-sporam-verkhovnogo-suda-rossiiskoi-federatsii-ot-23042021-n-307-es20-21065-po-delu-n-a56-751182019/
2. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 февраля 2022г. по делу №А40-68522/21: https://fksrf.pro/assets/files/pdf/A40-68522-2021_20220224_Reshenija_i_postanovlenija.pdf
3. Решение УФАС по г. Москве от 14 февраля 2022 г. по делу №077/07/00-2234/2022: https://br.fas.gov.ru/cases/bd95d7cb-2f74-4a58-87f1-148d1f1e884c/

Также в практике есть и иной подход:

1. Определение Верховного Суда РФ от 04.04.2022г. №307-ЭС21-28680 по делу №А56-118596/2020: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-04042022-n-307-es21-28680-po-delu-n-a56-1185962020/.

Таким образом, отсутствие единства правоприменительной практики создает определенные риски, как для заказчиков, так и для участников, поэтому необходимо четко указывать требования в положениях о закупке и документации.